Die Wegenutzungsverträge für die Elektrizitäts-, Gas-, Wasser- und Wärmeversorgung
zwischen der Hansestadt Lübeck und der Stadtwerke Lübeck GmbH (SWL) laufen nach
20-jähriger Laufzeit mit dem 31.08.2020 aus. Insbesondere für die Vergabe von Konzes-sionsverträgen für Gas und Elektrizität ist eine rechtzeitige europaweite Ausschreibung durchzuführen. Aufgrund der Spezialmaterie des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) wird es dazu erforderlich, dass die Hansestadt Lübeck sich externer Unterstützung für Beratung, Vorbereitung und Durchführung des Ausschreibeverfahrens bedient.
a) Vergabeverfahren der Konzessionsverträge für Elektrizität und Gas
Die Verfahren und die materiellen Kriterien der Vergabe von Konzessionsverträgen für Elek-trizität und Gas sind in §§ 46, 48 EnWG sowie der Konzessionsabgabenverordnung detailliert geregelt und von der Hansestadt Lübeck aufgrund dessen transparent und diskriminierungsfrei durchzuführen. Bei der Auswahl des Netzbetreibers ist die Hansestadt vorrangig den Zielen nach § 1 EnWG verpflichtet (Versorgungssicherheit, Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz und Umweltverträglichkeit). Sollte die Hansestadt für die Zeit nach 2020 einen anderen Netzbetreiber auswählen, so wäre SWL verpflichtet, die bestehenden Verteilnetze an diesen zu verkaufen und den Netzbetrieb zu übergeben.
Spätestens bis zum 31.08.2018 hat die Hansestadt Lübeck das Auslaufen der Wegenutzungsverträge im Bundesanzeiger bekanntzumachen (Elektrizität auch im Amtsblatt der Europäischen Union). Aufgrund der Erfahrungen aus den langwierigen Vergabefahren der letzten Jahre im Lübecker Umland erscheint eine deutlich frühere Bekanntmachung, spätestens bis Ende 2017, dringend zu empfehlen.
b) Vergabeverfahren des Konzessionsvertrages für Wasser
Die Vorschriften der §§ 46, 48 EnWG gelten nicht für das Wasserversorgungsnetz, und das Wettbewerbsrecht stellt in § 31 GWB Verträge über die gebietsbezogene öffentliche Wasserversorgung vom Kartellverbot frei. Auch das Vergaberecht nimmt die Konzession Wasser von der Anwendung förmlichen Vergaberechts aus ( § 149 Nr. 9 GWB).
Gleichwohl kann sich aus den Grundfreiheiten des EU-Vertrages u.U. eine grundsätzliche Pflicht der Hansestadt Lübeck zur transparenten und diskriminierungsfreien Vergabe der Wasserkonzession ergeben. Es kommen jedoch zwei Ausnahmen von dieser grundsätz-lichen Verpflichtung in Betracht:
1) Die vom EuGH grundsätzlich anerkannte Ausnahme für sogenannte In-House-Geschäfte ließe sich auf die vorliegende Wasserkonzession anwenden, wird aber sowohl von Vertretern der Hansestadt als auch von SWL als nicht risikofrei bewertet, da die hierfür erforderlichen Kriterien nicht ganz zweifelsfrei erfüllt sind.
2) Dagegen stellt das Eigentumsrecht der SWL an den örtlichen Wasserversorgungsanlagen ein sog. ausschließliches Recht dar, da die Durchführung der Wasserversorgung ohne Nutzung dieser Anlagen unmöglich ist. SWL ist als Eigentümer aber weder gesetzlich noch vertraglich verpflichtet, Dritten die Nutzung ihrer Anlagen zu gestatten. Gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 c) Vergabeverordnung (VgV) kann die Hansestadt Lübeck deshalb direkt und ohne öffentliche Ausschreibung einen neuen Wegenutzungsvertrag mit SWL abschließen.
Vor diesem Hintergrund kann das Verhandlungsverfahren zur Verlängerung des Wasser-Wegenutzungsvertrages zwischen der Hansestadt Lübeck und SWL direkt aufgenommen werden.
Wesentliche Eckpunkte des Verhandlungsverfahrens sind:
- höchstzulässige Konzessionsabgabe (15% der Erlöse = € 3,18 Mio. in 2015)
- ausschließliches Wegenutzungsrecht zur Wasserversorgung (wie bisher)
- sachgerechte Anpassung der Vereinbarungen zu Baumaßnahmen und Folgekosten.
c) Vergabeverfahren des Konzessionsvertrags für Wärme
Für die Gestattung der nicht ausschließlichen Nutzung des Wegenetzes zur Errichtung eines Fernwärmenetzes ist eine öffentliche Ausschreibung entbehrlich, da weder das EnWG
Anwendung findet, noch die EU-Konzessionsrichtlinie. Neben den beim Wasser aufgeführten Ausnahmeregelungen kommt für die Wärmekonzession noch ergänzend hinzu, dass es sich bei der Fernwärmenetz-Gestattung auch künftig um kein exklusives Wegenutzungsrecht handelt. Selbst das Bundeskartellamt sieht die Pflicht des Straßenbaulastträgers zur diskriminierungsfreien Vergabe bei nicht-ausschließlichen Wegerechten als erfüllt an, wenn auch Dritte zu den gleichen Konditionen Wärmeleitungen im öffentlichen Verkehrsraum betreiben dürften.
Damit kann das Verhandlungsverfahren zur Verlängerung des Wärme-Wegenutzungsvertrages direkt zwischen der Hansestadt Lübeck und der SWL aufge-nommen werden.
Zusätzlicher Klärungsbedarf besteht hinsichtlich der Einführung einer Fernwärme-Konzessionsabgabe. Schon laut bisherigem Wegenutzungsvertrag konnte die Hansestadt jederzeit Verhandlungen über die Entrichtung einer Fernwärme-Konzessionsabgabe verlangen. In Abwägung der fiskalischen und umweltpolitischen Interessen wurde hierauf bisher bewusst verzichtet. Im Hinblick auf die bereits heute schwierigen Kostenneutralitätsvergleiche zwischen Fernwärme einerseits und Gas/Heizöl andererseits, wären Grundstückseigentümer bei einer Verteuerung durch Konzessionsabgabe nur noch schwer von einem Anschluss an das Fernwärmenetz zu überzeugen. Zuletzt hatte sich die Bürgerschaft aber mit Beschluss vom 27.11.2014 klar für die Förderung der Fernwärme ausgesprochen.
Im Ergebnis wird die Hansestadt Lübeck nun in die direkten Verhandlungen mit der SWL eintreten zwecks Verlängerung der Konzessionsverträge für Wasser und Fernwärme. In dem Vertrag zur Fernwärme sollte es bei der bisherigen Regelung verbleiben, wonach die Hansestadt jederzeit Verhandlungen über die Entrichtung einer Fernwärme-Konzessionsabgabe verlangen kann.
